Le juge définit le pouvoir discrétionnaire comme étant le pouvoir «d'apprécier, compte tenu de l'ensemble des éléments de la situation personnelle de l'intéressé et sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, l'opportunité d'une mesure de régularisation»

En matière de régularisation, l'administration dispose d'une compétence liée lorsque les droits du requérant imposent la remise du titre de séjour ou lorsqu'une décision du juge enjoint à l'administration de remettre un titre de séjour.

L'administration dispose également d'un pouvoir discrétionnaire lorsque la demande ne correspond pas aux critères des textes légaux ou des accords bilatéraux qui, souvent, excluent l'application des articles du CESEDA même si le requérant ne réunit pas toute les conditions.

Ainsi, dans ce cas, le pouvoir discrétionnaire vient primer sur les conventions bilatérales.

Dans son arrêt du 29 janvier 2015, la cour administrative d'appel de Lyon n'a pas confirmé la décision de refus de délivrance d'un titre de séjours portant la mention « salarié ». En effet, la requérante demandait un titre de séjour portant la mention « salarié » en présentant une promesse d'embauche. Le préfet refuse de lui délivrer sous le motif qu'elle ne remplissait pas les conditions posées par les dispositions contenues dans l'accord franco-algérien. La cour d'appel infirme la décision du préfet car, selon elle, il ne s'agissait pas d'une demande au titre de l'accord bilatéral franco-algérien, mais d'une demande au titre du pouvoir discrétionnaire dont dispose le préfet.

Le préfet peut, eu égard à ce pouvoir, à tout moment, décider de délivrer une carte de séjour à qui il veut, et ce même si la loi ne le lui impose pas. Pour ce faire, il prend en considération la situation personnelle de l'intéressé.

Ce pouvoir discrétionnaire a été affirmé par le Conseil d'Etat dans son avis rendu le 22 août 1996 (CE, avis, 22 août 1996).

En conséquence, à travers ce pouvoir, tout ressortissant dispose d'un droit à voir sa demande examinée. Cela lui permet ainsi de faire valoir devant le juge l'usage ou le non usage de ce pouvoir. Le 12 février 2015, la cour administrative d'appel a sanctionné le préfet car il n'avait pas justifié le refus d'exercer son pouvoir discrétionnaire en matière de délivrance d'un titre de séjour portant la mention salarié.

Toutefois, le préfet peut délivrer le titre de séjour qu'il souhaite. Autrement dit, ce pouvoir discrétionnaire peut donner lieu par exemple à la régularisation par une carte portant la mention «vie privée et familiale» ou encore une carte portant la mention «salarié»?

Ce pouvoir permet donc de régulariser des étrangers qui ne remplissent pas les conditions strictes d'admission au séjour.

Le Conseil d'Etat souligne les limites du pouvoir de refuser la délivrance du certificat de résidence notamment lorsque l'étranger fait valoir son droit en se référant à la notion de vie privée et familiale ou encore lorsqu'une mesure d'éloignement aurait des conséquences d'une gravité exceptionnelle sur la situation personnelle de celui-ci.

Lorsque l'étranger ne présente pas toutes les conditions de délivrance d'un titre de séjour et qu'il fait valoir son droit sur la notion de vie privée et familiale, l'administration doit toujours procéder à des vérifications afin que le refus ne porte pas une atteinte manifestement disproportionné à son droit au respect de vie privée protégé par l'article 8 de CEDH.

* Cabinet d'avocats (Sabrina Cheikh et Faycal Megherbi)