On pense trop souvent que la démocratie est une affaire de volonté politique et non celle de conditions objectives et structurelles ; qu'elle peut être définie comme une substance, un système institutionnel de séparation des pouvoirs, transposable d'une société à une autre, et non comme un rapport de la société à elle-même et au monde. Nul besoin de replacer un tel système institutionnel dans une division du travail que la société doit pouvoir entretenir. Est chassée, par conséquent, de l'esprit, l'hypothèse selon laquelle l'échec du droit en Afrique puisse résulter d'une inadaptation structurelle de l'État westphalien à la société africaine de tradition non monarchique, ni supposer que la démocratie africaine ne puisse pas passer par l'État westphalien. [1]

La volonté politique a bon dos. Elle est souvent réduite à une volonté abstraite de la classe politique. Séparée de ce qu'elle peut accomplir, du pouvoir des forces sociales et de leurs désirs, il n'est pas étonnant que la politique soit alors assimilée à un art de la duperie, un art de spécialistes, l'art de tromper les masses pour accomplir les desseins de forces particulières.

Avec les indépendances, les élites politiques ont d'abord conçu l'État comme le mode de participation de la société émergente à la communauté des nations indépendantes. Ils l'ont fait sur le mode de participation institué par les nations européennes et cela dans le but d'obtenir une reconnaissance internationale. Ils ont adopté le principe de construction de la société par l'État. L'État a donc été davantage le produit de l'interaction entre les élites politiques et le modèle westphalien requis par la participation à la communauté internationale. Il n'a pas été pensé comme le produit émergent des interactions du monde et de la société. On a oublié le processus de différenciation sociale, effacé le processus de production de l'Etat de droit pour ne retenir que son produit européen westphalien.

Le coût du droit et de la construction étatique

La thèse que nous voulons soutenir dans ce texte est la suivante : la construction étatique comme toute construction a des coûts et des bénéfices. L'état de droit met en présence des individus prétendument autonomes et un lourd appareil d'État avec ses appareils législatif, judiciaire et exécutif. Ce que l'on oublie c'est qu'une telle séparation des pouvoirs s'est inscrite et doit s'inscrire dans une division sociale du travail. L'individu doit être en mesure d'entretenir le parlementaire, l'avocat et le juge, le policier et le gendarme, qu'il emploie pour assurer son autonomie, sa sécurité et celle de ses biens. Nous avons choisi le modèle de construction étatique le plus différencié et le plus coûteux, celui qui a fait ses preuves en Europe, que l'on peut caractériser comme le modèle de construction par le haut de l'Etat de droit, le modèle de construction de la société par l'État, de la société par la classe guerrière, par les militaires. Un tel modèle de construction du monde par la guerre a beaucoup coûté au monde et beaucoup rapporté aux premières puissances militaires. Avec la réémergence d'anciens empires, la révolution démographique et l'émergence de forces centrifuges, son universalité est mise en question. La confusion de l'état de droit et de l'État de droit aura du mal à être entretenue, l'État de droit coûte trop cher.

Il est donc, de moins en moins, évident que la construction de l'état de droit - que je distingue donc de l'État de droit, doive commencer, dans les sociétés africaines, par la construction d'un corps armé indépendant. La monopolisation de la violence par un corps armé ne suffira ni à pérenniser un tel monopole ni à civiliser la violence. Un tel corps, préfabriqué et sans autorité sociale, ne pourra pas contribuer à la production de normes sociales. Son entretien coûteux aura tendance à priver les autres corps sociaux des ressources matérielles nécessaires à leur développement et à terme ses propres ressources. La centralité de l'État dans la fonction d'intégration sociale dépendant largement de sa capacité redistributive, sans base matérielle adéquate, il ne pourra que faillir. Il faut donc une autre théorie de l'état de droit dans les sociétés émergentes. La neutralisation de la violence et l'extension de l'état de droit ne viendront pas de la monopolisation de la violence par un corps armé. Il ne pourra pas imposer des règles de fonctionnement à la société. Elle viendra de l'autorité sociale de ce corps armé et de l'appréciation des individus et des groupes quant à l'usage de la violence. Ils y renonceront lorsqu'elle leur coûtera davantage que ce qu'elle leur rapporte. Il faudrait corriger Max Weber, à partir de Gary Becker (analyse coût-bénéfice), Ronald Coase (théorie des coûts de transaction) et Robert D. Putnam (théorie du capital social). Il faudra surtout une théorie de l'état de droit qui s'appuie davantage sur l'autorité de la règle, l'autodiscipline que sur la contrainte externe, physique et matérielle.

Il faut constater que les constructions étatiques comptant sur un corps armé pour assurer la fonction d'intégration sociale en Afrique n'ont pu aboutir. La division fondamentale du travail entre guerriers et paysans qui est au fondement de l'État-nation westphalien n'a pas été reprise par les sociétés africaines. Les appareils d'État importés ont par conséquent eu d'autres coûts et d'autres bénéfices que ceux qui étaient prévus. Ils ont déséquilibré, corrompu, mis en faillite les sociétés africaines. Ils ont libéré la violence au lieu de la contenir. Ce n'est pas l'État qui viendra à bout des groupes armés et ces derniers ne parviendront pas non plus à monopoliser la violence. L'État-nation westphalien enferme les sociétés africaines de tradition non étatique dans le cercle vicieux de la guerre. La gestion de la violence a besoin d'institutions qui émergent du processus de civilisation de la violence. Elle a besoin d'institutions et de règles produites par la dynamique interne de différenciation sociale, en mesure de réguler la violence et d'équilibrer les comptes de la société. [2]

Dans le passé, nos sociétés faiblement différenciées, comme l'affirmait l'anthropologue Pierre Clastres, ont conjuré l'éventuelle monopolisation de la violence.[3] Leur gestion de la violence, souvent critiquée dans la forme de la vendetta, n'est en rien comparable aux guerres de masse auxquelles a conduit la monopolisation de la violence par les « princes » européens, non plus aux guerres civiles qui ponctuent la construction étatique dans les sociétés émergentes. Car pour que le monopole de la violence puisse se pérenniser, il faut qu'elle repose sur une division sociale du travail pérenne. Or la construction étatique dans les sociétés émergentes ne procède pas d'une telle division interne du travail, mais d'une intégration internationale sur le mode westphalien.

La contestation mondiale de la construction par le haut de l'état de droit

Les difficultés structurelles de la construction par le haut de l'état de droit dans les sociétés émergentes rencontrent les nouvelles difficultés des sociétés de tradition et de droit étatique à poursuivre la construction de l'état de droit par un processus de haut en bas. Le nouveau divorce entre les élites et la société remet en question l'efficience d'un tel processus. La construction par le haut est de plus en plus identifiée à une construction au service d'une minorité.[4] L'échec de la construction par le haut dans les sociétés périphériques, son actuelle inefficience dans les sociétés centrales, interpelle le monde quant à l'universalité du modèle européen de construction de l'état de droit.

Il faut cesser de confondre les notions de droit et d'État, d'état de droit et d'État de droit, qui ont été associées et confondues dans le contexte européen. Il faut distinguer sociétés de tradition ou de droit étatique (STDE) et sociétés de tradition ou de droit non étatique (STDNE) ainsi que construction par le haut et construction par le bas du droit.

La pertinence d'une telle distinction se mesure dans la construction de l'état de droit dans les sociétés de tradition non étatique. Le coût de la construction de l'État de droit westphalien dans les sociétés de tradition non étatique excède leurs capacités de financement.

Elle se traduit par l'opposition dans la modalité de construction des normes sociales. Dans les sociétés de droit étatique, la norme est un prolongement du droit étatique, de la loi, une production de la classe dominante imitée par la classe dominée. Elle est le résultat de la construction du droit, de la norme par un processus de haut en bas. Les institutions et les lois prescrivent des comportements aux individus qui ne sont pas considérés comme des producteurs de normes. C'est le gouvernement de ceux qui savent. Dans les sociétés de droit non étatique, les normes, formes dominantes du droit, sont le résultat direct des interactions sociales, de la délibération sociale, où la construction du droit par le haut, de la loi, suppose une construction par le bas des normes sociales. Est norme ce qui n'a pas ou plus besoin du recours de l'appareil d'État pour sa réalisation et droit ce qui en a besoin.

On définira la norme comme un droit sans coût objectivé, une règle transformée en habitude sociale. L'on peut donc dire que dans les sociétés émergentes, l'État de droit accroit les coûts de transactions plutôt qu'il ne les réduit, en imposant au fonctionnement de la société des coûts qu'il ne justifie pas, parce que ses prescriptions ne parviennent pas à être transformées en normes sociales.

Dans les sociétés de tradition étatique où les institutions prescrivent des normes pour formater les comportements sociaux, le droit aspire à devenir une norme sociale pour réduire les coûts de transaction. De sa capacité à se transformer en norme sociale dépendra le coût du droit. De manière générale, cette capacité dépend de la distance du droit quant à la norme sociale : plus il sera éloigné d'elle, plus le coût de transformation sera élevé. Cette distance et ce coût de transformation sont dès le départ élevés dans les sociétés de tradition non étatique. Ils peuvent être réduits par le charisme du législateur et la volonté du citoyen de transformer ses commandements en habitudes. Cela dépend des croyances partagées entre le législateur et le citoyen.

Dans les sociétés de tradition et de droit étatiques (STDE), contrairement à la société de tradition et de droit non étatique (STDNE), du fait de la nature du processus de construction du droit (construction par le haut ou construction par le bas), il y a la loi et son application. Dans la STDE trois personnages doivent être distincts : il faut un législateur, un juge (et des avocats), un policier et des gens d'armes. Dans la SDNE, les trois personnages sont réalisés par un seul, le citoyen collectif. Les citoyens énoncent une règle, jugent de son effectivité et sanctionnent sa transgression. C'est donc une certaine différenciation sociale et une division des pouvoirs et des autorités qui séparent la STDE de la STDNE. La réduction du coût du droit dans les sociétés modernes exige une telle division du travail, mais aussi l'existence d'un tel « citoyen collectif ». C'est le travail du « citoyen collectif » qui permet de réduire le coût de la division du travail et de ses coûts de transaction. Car c'est lui qui transforme le droit en norme. Et c'est ce qui fait la différence de performance des sociétés modernes.

La construction du droit dans la STDE a été le fait d'une société de classes et d'une religion révélée. L'interprétation de la loi a été le fait des princes de l'Église, son application le fait de gens d'armes. Il ne faut donc pas s'étonner de l'écart criant entre la loi et son application dans les sociétés émergentes de tradition non étatique. On pourra parler de la faiblesse de l'autorité de la loi.

Pour une nouvelle construction du droit dans les sociétés émergentes

Nous avons jusqu'ici soutenu l'idée que le coût du droit pour ne pas excéder les capacités de financement de la société doit s'effectuer par un processus qui s'appuie sur la fabrication sociale des normes. La fabrication étatique du droit doit anticiper et favoriser la fabrication sociale des normes. Le droit doit faciliter la fabrication des normes sociales, la régularisation du fonctionnement de la société. L'effectivité, la performance et l'étendue de l'état de droit dépendent de la capacité de la société à transformer les prescriptions des institutions en normes sociales.

Le modèle américain en rupture du modèle européen peut être une source d'inspiration. Un tel modèle s'est construit sur la base des communautés en rupture avec le régime monarchique. Pour que la société puisse tenir ses comptes et les équilibrer, il faut qu'elle sache ce qu'il lui en coûte d'entretenir telle ou telle catégorie d'entrepreneurs. Il faut qu'elle cesse de considérer les services publics comme une offre gratuite. La sécurité, l'éducation et la santé coûtent. Qu'est-on prêt à payer pour entretenir un enseignement, une santé et une sécurité de qualité et quelle qualité prix veut-on et peut-on obtenir étant données les ressources disponibles ? On ne peut pas faire l'économie du débat social étant données la rareté des ressources et l'expectation sociale élevée. Pour qu'une certaine différenciation sociale, une certaine autonomie individuelle et collective soient possibles, une réduction drastique des coûts sociaux est nécessaire.

C'est toute la construction de la société qu'il faut remettre à plat. Il faut que la société ait confiance dans sa capacité à réaliser des objectifs aux standards internationaux avec ses moyens propres nécessairement réduits. Sans une forte capacité à se rendre des comptes, une telle performance ne peut être réalisée. Le juge doit pouvoir rendre des comptes à ses concitoyens et les citoyens doivent vouloir et pouvoir réduire leurs coûts de justice. Le débat social doit pouvoir dire ce qui peut être mieux fait et à moindre coût en matière de sécurité, de santé et d'éducation.

L'élection du juge par exemple, propre au processus de construction par le bas du droit, au contraire de l'anonymisation des décisions de justice propre au processus de construction par le haut, peut permettre au débat public d'établir une relation précise entre le juge et le justiciable. Elle permettrait d'introduire la compétition dans le secteur de la justice, celle entre personnalités (autorité et programme) et entre expériences régionales. Elle permettrait à la société concernée de définir clairement la place de la sécurité dans ses priorités et les moyens d'y faire face. Tous les milieux sociaux ne peuvent pas se donner les mêmes priorités, structurer de la même manière leurs efforts. Les milieux peuvent s'échanger des compétences. Dans tous les cas, il s'agit de resserrer ses comptes individuels et collectifs et de bien les tenir. Qu'attendons-nous précisément de la sécurité, de la santé et de l'éducation et quels services privés et collectifs peut-on offrir pour ce faire ?

Dans notre histoire postcoloniale, la justice moderne introduite par le colonialisme a toujours été instrumentalisée par les puissances du jour. N'allaient à la justice que ceux qui avaient besoin du recours à la force publique. Plus rarement des personnes courageuses qui avaient subi des torts et demandaient réparation. La foi dans la justice était de fait faiblement partagée. Et le juge était guidé dans ses décisions par un souci d'ordre public plutôt que de justice sociale. Sa balance tenait compte du poids de chacun dans l'ordre public. Dans la société précoloniale, la justice traditionnelle était une justice de médiation. Son autorité n'était pas soutenue par la force publique. Le juge ne se considérait pas, n'était pas considéré au-dessus des parties en désaccord. Il était à leur côté, tous parlaient la même langue. Il arrangeait des parties qui lui concédaient une autorité limitée. Il ne commandait pas à des gens d'armes pour contraindre les justiciables à accepter son verdict. L'application de ses jugements n'était pas garantie par une force indépendante de la société. Il n'y avait pas de dissonance entre l'accord obtenu et son application.

L'élection du wali pourrait suivre une telle élection qui supposerait une autre définition de la mission des ministères. Une mission de financement, de pilotage et de supervision plutôt que d'exécution. Mais pour engager un tel processus de construction par le bas de la société, il faudrait tout d'abord qu'il puisse y avoir un débat public réel, une assemblée nationale en mesure de l'accueillir et de définir la politique du gouvernement. Il faudrait sortir du régime présidentiel et entrer dans un régime parlementaire. Il n'est pas dans le propos d'un papier comme celui-ci d'entrer dans de telles considérations constitutionnelles qui exigeraient d'autres compétences et une autre implication de la société. Il sera demandé par contre à la société, aux personnes compétentes, informées et impliquées, de débattre des possibilités concrètes d'approfondir le gouvernement du peuple par le peuple dans notre société. Il ne servira à rien d'aller plus vite que la société si celle-ci n'a pas choisi d'adopter une telle allure.

Notes :

[1] 1648 : l'État westphalien, cadre du développement capitaliste. Gérard Vindt. 01/10/2018 https://www.alternatives-economiques.fr/1648-letat-westphalien-cadre-developpement-capitaliste/00086280

[2] L'ouvrage de Douglass C. North, John J. Wallis et Barry R. Weingast Violence et ordres sociaux. Un cadre conceptuel pour interpréter l'histoire de l'humanité. Gallimard, 2010 qui prétend à l'universalité pêche par les exemples historiques qu'il utilise pour illustrer ses analyses. Les cas historiques présentés concernent l'empire carolingien, l'empire aztèque, l'Angleterre, la France, etc., et pas les pays africains ou autres pays en développement. Les travaux de Mushtaq Khan y apportent une certaine correction. Voir la notice de Marc Raffinot. https://www.cairn.info/revue-afrique-contemporaine-2011-2-page-146.htm

[3] Pierre Clastres. La Société contre l'État. Seuil, coll. Critique, Paris, 1974.

[4] Oxfam dénonce l'indécence des inégalités mondiales. 20 janvier 2020 https://www.oxfamfrance.org/rapports/celles-qui-comptent/

* Enseignant chercheur en retraite, Faculté des Sciences économiques, Université Ferhat Abbas Sétif - Ancien député du Front des Forces Socialistes (2012-2017), Béjaia