Après le marché, je poursuis ici la réflexion autour de la construction démocratique des institutions et m'intéresse à un important édifice institutionnel de la construction étatique : le système juridique et sa justice. L'Etat de droit a une histoire qui ne se confond pas avec celle de la démocratie, il la précède et survit à son contexte d'origine. Ce qui n'est pas sans poser de sérieux problèmes à la construction de ce système dans les sociétés postcoloniales qui doivent ingérer des systèmes allogènes. Leur domestication exige une construction démocratique de la société et de ses institutions, soit davantage qu'un régime politique démocratique.

Les coups de force de la construction étatique

A l'indépendance, après le coup de force de l'armée des frontières qui monopolise la violence, un autre coup de force dans le cours de la construction étatique vient imposer une institution « moderne », la justice, pour consacrer son extraterritorialité sociale. Une loi au-dessus de tous, indépendante des parties prenantes, devait être le gage de la justice.

On se rend compte aujourd'hui de la fiction d'une loi au-dessus de tous. En vérité il s'agit là d'une construction qui en refusant de prendre appui sur une histoire locale de gestion et de résolution des conflits, exproprie la société de SA justice. Il n'y a pas de justice parfaite au-dessus des sociétés, comme il n'y a pas de vérité absolue accessible. Juste des constructions sociales qu'anime une certaine idée de la justice (Amartya SEN)[1].

Alors que dans la société précoloniale l'institution judiciaire consistait dans une fonction de médiation et de conciliation dans la résolution des conflits sociaux, l'édifice institutionnel postcolonial incorpora un système juridique qui établissait le pouvoir d'une loi transcendant et arbitrant les conflits sociaux, imposant ses agents et ses verdicts, excluant ainsi les parties prenantes au conflit des procédures et de sa résolution. D'une fonction de médiation et de conciliation dans la résolution des conflits on passa à une soumission à une loi et aux acteurs d'un nouveau système. Le conflit n'était plus l'histoire des parties, il devait se satisfaire d'un jugement. On séparait ainsi les normes de la société de celles du système juridique dans l'intention d'imposer ces dernières. Plutôt que de redonner consistance à des pouvoirs locaux de médiation [2] et de conciliation, pour pacifier la société, lui donner une autonomie ainsi qu'au secteur judiciaire, après que plus d'un siècle de gestion colonialiste ait détruit l'infrastructure juridique et culturelle de la société, on poursuivit la déstructuration de la société et soumettait la justice au pouvoir exécutif. Face à l'Etat, il ne pouvait y avoir que des individus, les affaires ne pouvaient être que privées et la justice devait dire la vérité qui ne pouvait être exprimée que par elle.

Dès le départ nous n'avions à opposer au modèle français de fonctionnement de la société, de laquelle avait été découpé le système juridique, que des idées de socialisme. Nous pouvons le voir aujourd'hui au fond des représentations de la société politique, au-delà de la partie occidentalisée, avec l'effacement du programme socialiste. Tout continue à se jouer autour du pouvoir central.

Idées de socialisme d'ailleurs dont la pente ne fut pas trop rude, l'histoire coloniale en ayant jeté les bases : le départ des colons qui concentraient les ressources nationales furent récupérées et transformées en propriété publique, l'Etat colonial léguant à cet autre postcolonial une propriété publique du sous sol. Cette opposition socialiste, masqua et justifia à la fois l'emprunt que l'on fit à l'ancienne puissance coloniale, de son étatisme. Le système juridique et la construction étatique dont il fait partie, ne sont donc pas des productions endogènes à la société algérienne. Ils s'exposent de ce fait soit à un rejet, soit à une assimilation par la société, pour nous servir d'une métaphore biologique. Et l'on peut constater aujourd'hui l'échec d'un système, qui se proposait de fabriquer un sujet juridique à son image, au travers de la société qu'il a produite : une société dont les normes échappent toujours à la loi, dont les lois instrumentalisées sont sans normativité réelle.

Nous ne suivrons pas l'École historique allemande du droit et son fondateur, Friedrich Carl von Savigny (1779-1861), qui considérait le droit comme le produit de normes lentement élaborées dans le peuple au cours de son histoire. Et cela en raison de la déstructuration coloniale de la société, même si cela nous paraît valide pour la société précoloniale. Cette thèse, encore vivante, nous permet cependant de rappeler qu'une conception du droit comme construction par le bas n'est pas une hérésie et qu'une telle dynamique pourrait se développer, si les conditions le permettaient. La prise du système juridique « moderne » sur la société, son interaction avec elle, pouvant faillir et celui-ci menacer de s'effondrer, la société pourrait être contrainte de puiser dans ses ressources profondes.

Les deux mouvements de construction du système juridique

Ceci étant, il nous paraît juste de soutenir que d'une manière générale la construction du système juridique procède de deux mouvements : d'un mouvement de construction par le haut à partir d'un pouvoir central qui vise à l'établir en système national et d'un mouvement de construction par le bas qui implique les parties prenantes, procède d'intérêts particuliers, de pouvoirs locaux et de normes sociales. C'est dans la rencontre et la synthèse qui s'opèrent entre ces deux mouvements que se forme le système juridique. Une telle architecture est bien illustrée dans le droit anglais, où la Common Law est corrigée par les règles de l'Equity[3], où l'autonomie des juges procède de la tradition et les règles de l'équité du pouvoir législatif démocratique.

La construction du système juridique procède aussi de ces deux mouvements dans les sociétés postcoloniales, par le fait qu'à la différence des sociétés qui ont construit le droit civil moderne et ne portent plus la trace de ces deux mouvements, ces sociétés ont reçu de l'extérieur ce droit de tradition romano-germanique. Aussi peut-il être considéré comme une construction opérant de l'extérieur et par le haut de la société, qui doit faire face à des traditions autochtones et la possibilité d'une construction du système juridique conformément à celles-ci. Il arrive que le mouvement de construction par le haut ait les ressources d'absorber le mouvement de construction par le bas, d'abolir l'opposition entre la loi d'un côté, la coutume et la jurisprudence de l'autre : la coutume disparaissant, la jurisprudence devenant un élément interne de mise en cohérence du droit, les parties prenantes aux « affaires » les éléments actifs de sa reproduction. Ce que l'on observe dans les pays d'origine du droit civil moderne. Autrement dit que la société puisse jouer le jeu du pouvoir central.

Il arrive aussi que le mouvement de construction par le bas persiste et que l'intervention de la construction par le haut mette en cohérence l'ensemble sans pourtant définir un cadre à partir duquel le mouvement de base puisse être résorbé. Les deux mouvements coexistent et ne se résolvent pas dans un seul : c'est le cas du pays d'origine de la Common Law, avec les règles de l'Equity. La construction sociale du système juridique est mixte avec un équilibre et des transactions entre la loi et la tradition.

Il peut arriver aussi que la synthèse soit impossible, que l'incompatibilité des deux mouvements conduise à un dualisme insurmontable du système juridique. Tout dépend ainsi des rapports entre les différentes parties prenantes, de la mesure où les intérêts particuliers, les pouvoirs locaux et le pouvoir central peuvent faire système ou pas.

Il se développe par ailleurs, au plan international en particulier, des modes alternatifs de résolution des conflits (MARC). Il s'agit de « pratiques placées en regard des systèmes mis en place par les États et les gouvernements (recours contentieux, système judiciaire) impliquant un règlement à la fois juridique et judiciaire d'un différend. En anglais, il s'agit des ADR, soit Alternative Dispute Resolution »[4]. Ce qu'il m'importe de relever ici, ce sont les deux mouvements à partir desquels se construit le droit, l'un qui part du global, du pouvoir central et de la loi, l'autre qui part des « affaires », des capacités des parties prenantes à les résoudre, des procédures de la coutume et de la jurisprudence. Le global comprenant le local, le réduisant ou lui conservant son autonomie.

La construction unilatérale du système juridique et ses effets

Notre pays a hérité d'un système de construction du droit par le haut, du fait du modèle de référence mais aussi du fait de l'asymétrie de pouvoir radicale entre le pouvoir central et les pouvoirs locaux, résultat d'une domination qui avait déstructuré les populations indigènes pour les soumettre à l'Etat colonial. Avec la monopolisation de la violence opérée par l'armée des frontières et la monopolisation des ressources par l'Etat national qui récupère les richesses coloniales, la construction du système juridique peut être unilatérale et l'étatisme français se présentait comme une alternative réaliste. Les pouvoirs locaux sont faibles et affaiblis, leur participation non souhaitée peut être exclue, on passe sans transition d'un régime de règlement des conflits par la tradition à l'imposition d'une loi : le juge, le procureur et l'avocat prennent la place du médiateur, des parties prenantes et de leur système commun de référence.

Cette construction étatique de la justice ne subsume donc pas progressivement les traditions et les coutumes des populations locales qui finissent par adopter une loi plutôt que des traditions pour résoudre leurs différents, à l'image de l'histoire du modèle de référence. Elle s'établit sur une société défaite, dont il n'est pas question de reconnaître la capacité de régulation des conflits. Il faut rappeler que le mouvement de libération national qui avait interdit aux populations de se soumettre au système judiciaire colonial ne l'adopta qu'après l'indépendance. Et qu'alors, une phase de transition précéda la soumission de la société à l'Etat où le régime de règlement des conflits dut emprunter à des éléments de la tradition. Bref, le mouvement de construction par le bas du système ne fut donc pas inscrit dans son mouvement global comme il le fut dans l'histoire et la genèse des systèmes juridiques établis. On fit au contraire table rase pour mieux consolider une asymétrie radicale entre l'Etat et la société que l'on croyait souhaitable pour mieux transformer ses individus en membres de la collectivité nationale et détruire l'opposition de tout pouvoir local assimilé à une survivance précoloniale retardataire. « Détruire l'esprit de gourbi », disait le défunt président Boumediene. La guerre contre la société algérienne ne s'est donc pas terminée avec le colonialisme, elle s'est poursuivie avec le processus de modernisation. L'humble habitant est resté étranger chez lui et a du continuer à subir une violence de la part de ses nouveaux modernisateurs (on disait civilisateur du colon).

Aussi peut-on dire que la société se soumet à la construction du système juridique, sans y participer ni y adhérer, de sorte qu'elle ne s'incorpore pas les normes qu'il suppose et lui reste de ce point de vue largement extérieure. Les effets de cette domination unilatérale seront multiples. J'en relève deux. L'un, aura été de produire deux sociétés qui se distingueront selon qu'elles auront incorporé ou pas les normes du système juridique. Soit, une première société subjuguée par la modernité, promotrice d'un tel système, qui ne cessera pas de se plaindre de l'opposition entre ses normes (celles de la loi) et celles de la société, de la non application de la loi, et qui peine aujourd'hui encore à reconnaitre son échec social et politique malgré les nombreuses évidences. Puis le reste de la société plutôt diffractée, qui comptent ceux qui ont pu bricoler des systèmes de référence pour réussir dans leurs « affaires » (ceux qui du jeu de leurs coudes se feront une place), ceux qui sont enfermés dans une impasse, ligotés par la loi, parce que neutralisés par la disjonction entre les normes et la loi, et finalement ceux qui ont disjonctés.

Un deuxième effet réside dans le fait qu'une bonne part de la société ne pouvant pas trouver de solutions à ses problèmes, de règlements à ses différends, déporte ses objets de dispute des lieux traditionnels vers des terrains vierges et la politique sociale. Ainsi par exemple, construit-elle et travaille sur des terres « sans maîtres » plutôt que sur ses propres terres [5], investit-elle de ses transactions la politique sociale et les biens publics.

Ces deux effets conjugués de l'absence de normativité de la loi concourent à la formation du secteur informel. L'étendue de ce secteur traduit l'incapacité et le refus du système juridique à intégrer et à réguler la conflictualité et les transactions sociales.

L'émergence de pouvoirs privés

Avec le développement des pouvoirs privés, l'extériorité de la société par rapport au système juridique devient saillante. Ce dernier n'est même plus conçu pour encadrer les contrats et les transactions d'importance, il ne contient plus que des conflits mineurs ou de propagande. Une bonne part des comportements de la société active se développent hors du cadre légal, loin de la prescience du code civil. Les normes sociales, les lois et les institutions n'appartiennent pas au même continuum. Les lois sont faites pour contenir les comportements non autorisés par les groupes dominants, les institutions sont des coquilles vides, les normes de groupes qui arrivent à s'imposer règlent tout.

Mais à partir du moment où la fiscalité qui est essentiellement tirée des importations et du salariat public, se ressent de la diminution des recettes des exportations publiques qui les finançaient, ce secteur informel pose problème. Les recettes fiscales vont devoir dépendre davantage des ressources privées qui s'y sont réfugiées. Et le pouvoir central devoir faire davantage de place aux pouvoirs privés. Dans les sociétés d'origine du système de construction par le haut du système juridique, la fragmentation du pouvoir national à laquelle ont conduit l'urbanisation et l'industrialisation, n'a pas abouti à une remise en cause de la loi, les normes régissant les pouvoirs privés et locaux s'étant développé dans son cadre. Il n'en est pas de même dans le cas des sociétés dont les normes n'ont pas pu se développer à l'intérieur du cadre légal qu'une telle construction a imposé. La déstructuration sociale accomplit par la colonisation, l'urbanisation puis la libéralisation, s'ils ont laissé émerger des pouvoirs privés, ont achevé de détruire les pouvoirs locaux et les traditions locales. Les pouvoirs et les finances publics se trouvent donc confrontés à des intérêts privés plutôt qu'à des pouvoirs locaux. De cette confrontation ne peut se produire un rééquilibrage du pouvoir en mesure de promouvoir une normalité légale. Ce que nous risquons d'obtenir est un capitalisme de connivence, une connivence entre pouvoirs publics et privés, une menace pour l'ordre légal.

La démocratie et la construction démocratique du système juridique

La construction étatique par le haut dont fait partie le système juridique, n'a pas été et ne sera pas transformée par la démocratie représentative. Le pouvoir central démocratique a hérité du pouvoir monarchique de droit divin. C'est la représentation nationale élue au suffrage universel, qui hérite ensuite et assure le contrôle mais non le caractère démocratique de la construction. La croyance pour la monarchie, la démocratie publique pour la république, ont assuré l'acclimatation des normes à la loi et inversement. Dans le cas de sociétés postcoloniales où la différenciation sociale n'a pas équilibré les pouvoirs de sorte à assurer un réel climat démocratique, un tel héritage institutionnel a été un poison.

Quand la société est composée de minorités que la politique d'assimilation n'a pas réussi à réduire, le pouvoir démocratique se transforme en pouvoir de la majorité (ethnique, confessionnelle ou laïque) et les minorités restent sans prise sur la construction des institutions. L'institution scolaire en France et aux Etats-Unis, mais pas seulement, en donne une bonne illustration. Il faut voir le film américain « Écrire pour exister » (Freedom Writers) de Richard LaGravenese sorti en 2007 qui rend compte de la manière dont les élèves des minorités, qui n'étaient pas parties prenantes de leur éducation au départ, le sont devenues. Leur souffrance, leurs difficultés et la construction de leur identité que l'institution refusait de prendre en compte au départ, finissent par s'imposer à elle, lorsqu'ils ont pu s'impliquer.

Quand la société ne comprend pas de contrepouvoirs au pouvoir étatique, comme cela est notre cas, les pouvoirs législatif et judiciaire ne disposent pas d'autonomie et sont des prolongements du pouvoir exécutif : le pouvoir exécutif conçoit des lois (à la normativité faible et qu'approuve le parlement), définit les textes d'application et exécute les jugements de la justice. Il y a du pouvoir exécutif un double contrôle de la justice : en amont avec l'élaboration de la loi et en aval avec ses textes d'application et l'exécution des décisions de justice.

Les conditions d'un pilotage souple par le haut de la société, sans qu'il n'y ait de grande prise de la société sur les élites et inversement, sont données, mais des dérives par le haut doivent alors être prises en compte. Et piloter une société par le haut n'est possible que dans la mesure où l'on peut commander aux moyens de répondre à ses besoins. Dès lors que les moyens viennent à manquer, les dérives par le bas commencent. Si celles du haut ont pu être tenues pour gérer les élites, celles du bas risquent de ne plus pouvoir être contenues.

Réparer les injustices et préparer les conditions d'une autre justice

A l'heure où nos affaires intérieures peuvent cesser de l'être, où des intérêts divergents peuvent nous tirailler de toutes parts ; après que nous ayons rejeté une justice qui soit de médiation et de conciliation, il faut nous déprendre du mythe d'une « loi au-dessus de tous » pour accorder concrètement la société avec elle-même, de sorte qu'elle puisse faire face aux défis qui menacent son existence.

D'une construction étatique où la compétition intérieure était vue comme une menace, une entrave à celle extérieure, plus tard asservie à des « intérêts de confiance », il faut basculer à une construction où une compétition interne produirait les capacités d'une compétition extérieure, parce qu'elle resserre les liens plutôt qu'elle ne les distend, de sorte qu'une division handicapante devienne impossible et une compétition extérieure profitable.

Faute d'avoir procédé à une réconciliation nationale à la sortie de la guerre de libération, dans le cadre de laquelle aurait pu être construit notre système juridique, nous nous sommes fabriqués une seconde guerre qui complique la tâche que nous avons crue surérogatoire. Il ne saurait y avoir d'échappatoire : des guerres surgiront à nouveau si nous sursoyons encore à notre nécessaire tâche de réconciliation.

On aimait citer l'exemple de la société japonaise quant à l'intensité de sa compétition intérieure qui se transformait en intense solidarité dès lors qu'une ingérence extérieure menaçait. Ce qui rend les ingérences extérieures possibles tient en ce que les divisions intérieures deviennent des faiblesses et non des forces. Une compétition intense exige une forte cohésion, une forte cohésion exige une forte justice. Cet engagement que nous avons évité jusqu'à présent peut devenir inévitable. Pour pouvoir en être là au moment venu, il nous faut être en mesure de réparer les injustices dommageables et préparer les conditions d'une autre justice qui puissent les empêcher. Sans emprunter de modèle qui prétendrait construire une société parfaite, il nous faut être en mesure de construire des institutions démocratiques, par lesquelles la société serait partie prenante de ses affaires, qui permettent de réparer puis d'empêcher les injustices qui peuvent nous déchirer.

* Enseignant chercheur, Faculté des Sciences économiques, université Ferhat Abbas Sétif député du Front des Forces Socialistes, Béjaia.

Note :

[1] Amartya SEN « part de la conviction qu'avant de penser la Justice en soi et les institutions à bâtir en fonction de cette définition, il faut regarder les situations d'injustice. La comparaison entre les différentes solutions proposées permet d'une part de construire progressivement des moyens plus adaptés pour combattre ces injustices, d'autre part de proposer les meilleures conditions pour l'édification de la démocratie et de la Justice. » Voir l'article « L'idée de justice » de Wikipedia.

[2] La fonction d'arbitrage pouvant être confiée à celle de médiation avec le consentement des parties prenantes au conflit.

[3] « La common law a été élaborée du XIe au XVe siècles. Ce droit « commun » à l'Angleterre a progressivement supplanté les coutumes locales grâce à l'action des cours royales (Curia regis). Droit créé par les juges et non par la loi, la common law donne la primauté aux précédents jurisprudentiels. Après le XVIe siècle, la common law s'est figée dans des règles difficiles à modifier, les juges étant liés par la jurisprudence. C'est pourquoi, sous l'impulsion du chancelier, se sont développées les règles de l'equity, qui mettent en place une nouvelle juridiction parallèle. Basées sur les principes de justice et d'équité, elles permettent de pallier les insuffisances de la common law et ses rigidités. » Voir l'article Common Law de Wikipedia.

[4] Voir l'article « les modes alternatifs de résolution des conflits » de Wikipedia.

[5] Les constructions illicites expriment l'incapacité de la société et des autorités publiques à répondre aux besoins de la société en matière de construction.